Обоснованно ли ОАО принимает к вычету суммы НДС по услугам агента?

Агент является плательщиком НДС, счета-фактуры выставляет от своего имени на сумму вознаграждения в соответствии с агентским договором. Обоснованно ли ОАО принимает к вычету суммы НДС по услугам агента?

Ситуация:

ОАО является застройщиком и одновременно подрядчиком строительства жилых домов. По окончании строительства ОАО на себя оформляет право собственности на все квартиры в доме, затем реализует их по договорам купли-продажи. Для оказания услуг по рекламе, юридических консультаций, правового сопровождения привлечено ООО. По агентскому договору ООО (агент) за вознаграждение совершает от имени и за счет ОАО (принципал) юридические действия по заключению договоров купли-продажи квартир, их регистрацию, юридические консультации и иные услуги.
Агент является плательщиком НДС, счета-фактуры выставляет от своего имени на сумму вознаграждения в соответствии с агентским договором. Обоснованно ли ОАО принимает к вычету суммы НДС по услугам агента?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
По нашему мнению, в случае, если организация при реализации квартир НДС не начисляет, суммы НДС, предъявленные агентом по услугам по организации заключения договоров купли-продажи квартир и сопровождению сделок по их регистрации, к вычету приниматься не должны.
Если же организация отказалась (откажется) от освобождения от налогообложения, то суммы НДС, предъявленные агентом, можно принять к вычету в общеустановленном порядке.

Обоснование вывода:
В соответствии со ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.
Права и обязанности сторон по договору и схема его исполнения определяются сторонами в агентском договоре. При этом в соответствии со ст. 1008 ГК РФ в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. При отсутствии в договоре соответствующих условий отчеты предоставляются агентом по мере исполнения им договора либо по окончании действия договора. Если агентским договором не предусмотрено иное, к отчету агента должны быть приложены необходимые доказательства расходов, произведенных агентом за счет принципала.
Отчет агента является для принципала первичным учетным документом, подтверждающим произведенные расходы в виде агентского вознаграждения и возмещаемых агенту расходов (письмо УФНС России по г. Москве от 05.04.2005 N 20-12/22797, постановление Президиума ВАС РФ от 14.02.2012 N 12093/11, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 06.06.2012 N Ф08-2678/12).
Специальных правил в отношении формы и содержания составляемого отчета законодательством не установлено. Поэтому стороны агентского договора могут самостоятельно определить для себя форму этих документов и перечень необходимых принципалу сведений.
Указанные документы должны передаваться принципалу агентом вместе с отчетом.
Обращаем Ваше внимание, что действующим с 01.01.2013 Федеральным законом от 06.12.2011 N 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» установлено, что формы первичных учетных документов утверждает руководитель экономического субъекта по представлению должностного лица, на которое возложено ведение бухгалтерского учета (ч. 4 ст. 9 Закона N 402-ФЗ). Обязательные реквизиты первичных учетных документов перечислены в ч. 2 ст. 9 Закона N 402-ФЗ.
В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.
Оказание посреднических услуг является объектом обложения НДС, поэтому посредник (агент) выставляет принципалу счет-фактуру на сумму своего вознаграждения.
Нормами НК РФ не предусмотрены особенности принятия к вычету НДС по агентскому вознаграждению. Вычет заявляется в общем порядке при одновременном выполнении следующих условий:
— услуги должны быть приняты к учету (п. 1 ст. 172 НК РФ);
— услуги должны использоваться в деятельности, облагаемой НДС (п. 2 ст. 171 НК РФ);
— налогоплательщик должен получить от поставщика счет-фактуру (п. 1 ст. 172 НК РФ). Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм НДС к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 ст. 169 НК РФ.
Вместе с тем необходимо отметить, что согласно пп. 22, пп. 23 п. 3 ст. 149 НК РФ реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них и передача доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир не подлежат обложению (освобождаются от налогообложения) НДС.
При этом в соответствии с п. 5 ст. 149 НК РФ налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные п. 3 ст. 149 НК РФ, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование.
На основании пп. 1 п. 2 ст. 170 НК РФ суммы НДС, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), основных средств и нематериальных активов, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), ОС и НМА, в том числе в случаях приобретения и использования их для операций по производству и реализации, не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).
Следовательно, если при реализации квартир НДС не начисляется, суммы НДС, ранее предъявленные поставщиками и подрядчиками, к вычету не принимаются, а включаются в стоимость реализуемых квартир на основании пп. 1 п. 2 ст. 170 НК РФ.
Изложенный порядок учета НДС при выполнении работ по строительству жилых домов и осуществлении операций по реализации квартир подтверждают представители финансового органа (смотрите письма Минфина России от 28.04.2010 N 03-07-07/20, от 23.09.2008 N 03-07-10/09).
В рассматриваемом случае, на наш взгляд, услуги агента по организации заключения договоров купли-продажи квартир непосредственно связаны с реализацией данных квартир.
Таким образом, в случае, если организация при реализации квартир НДС не начисляет, суммы НДС, предъявленные агентом по услугам по организации заключения договоров купли-продажи квартир и сопровождению сделок по их регистрации, к вычету приниматься не должны, поскольку связаны с деятельностью, не облагаемой НДС.
Если же организация отказалась (откажется) от освобождения от налогообложения, предусмотренного пп. 22, пп. 23 п. 3 ст. 149 НК РФ, то суммы НДС, предъявленные агентом, можно принять к вычету в общеустановленном порядке.

К сведению:
По вопросу применения налога на добавленную стоимость при реализации объекта незавершенного строительства жилого дома рекомендуем ознакомиться с материалом:
— письмо Минфина РФ от 12 мая 2012 г. N 03-07-10/11;
— письмо Минфина РФ от 8 июня 2011 г. N 03-07-10/11;
— постановление ФАС Поволжского округа от 20.03.2013 N Ф06-1142/13 по делу N А12-9812/2012.

Эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ Шпилевая Ольга, Королева Елена